IDEALISMO Y REALISMO EN EL DERECHO.

Puede decirse, sin exageración, que toda la historia del pensamiento jurídico desde el siglo XVIII hasta la actualidad se reduce a una intermitente alternativa entre la idea y la realidad, la racionalidad y la historicidad.

Acaso este monótono movimiento pendular de la doctrina jurídica moderna oscilando entre dichos dos extremos opuestos al que en tono de lamentación se refiere Ambrosetti, tenga su origen en la desviación grociana, no de la noción misma del derecho natural , pero sí de sus fundamento, refiriéndolo exclusivamente a la naturaleza humana e independizándolo del orden  universal establecido por Dios  y, por ende, de la ley eterna, proclamando la obligatoriedad de la ley natural, aunque Dios no existiese o se desentendiese de los negocios humanos. Desamparada así la razón natural de todo fundamento objetivo, quedó inerme para enfrentarse a la realidad de  la vida jurídica y defender la pretensión de que sus sistema ideal había de ser sancionado por la ley positiva; y la sedicente Escuela del derecho natural fue impugnada por la escuela histórica, que refería el fundamento del derecho a las costumbres y a las convicciones comunes del pueblo. El positivismo negó el mismo derecho natural, fundando el orden jurídico en la sola ley positiva. Y no se crea que esta disyuntiva racionalidad o historicidad haya sido ni pueda ser superada por la concepción monista del derecho, por cuanto el formalismo jurídico, lejos de sintetizar las dos ideologías en pugna, no ha hecho sino extremar una de ellas, y provocar afortunadamente una nueva reacción de la opuesta.

Y es que el derecho postula e equilibrio entre la razón y la historia, la idea y la realidad, y, por lo mismo que obedece a exigencias vitales, no puede concebirse cómo una para forma o un mero fenómeno social, y en lugar de inclinarse sucesivamente hacia solución unilateral y antitética, ha de descansar en la síntesis permanente de los principios universales e inmutables de la razón natural en cuanto se aplican a las cambiantes y  particulares realidades sociales propias de los diversos tiempos y lugar.

Obsérvese que también el derecho romano, cuya racionalidad nadie osará negar no en vano ha sido considerado como la razón escrita, se caracteriza por el evolucionismo experimentado en el perfil de sus instituciones, pues una cosa son los principios racionales y en cuanto tales, inconmovibles, en que el derecho se funda, y otra las circunstancias mudables de la vida social a que se aplica. Precisamente la razón de la perennidad de los grandes sistemas jurídicos que constituyeron el llamado “derecho común”, radica en el estable equilibrio entre dichos dos elementos, el racional y el histórico, pues no sería concebible un sistema de derecho elaborado tan solo idiogenéticamente, prescindiendo por completo de la biología social.

Acontece en el derecho algo análogo a lo que sucede en la medicina. Los remedios, aunque obedecen a formulas científicas, y por tanto fundadas en la razón, solamente pueden aplicarse teniendo en cuenta la naturaleza y antecedentes, es decir, la historia clínica del enfermo.

Por esto la ciencia del derecho no podrá librarse del vaivén ideológico que agita el pensamiento jurídico de los últimos tiempos, si no es mediante la intuición del intimo maridaje entre la idea y la realidad, la razón y la historia.

Mucho podrá contribuir a la paridad entre la razón y la realidad jurídica, desde el mismo plano de las fuentes del derecho, el reconocimiento de la vigencia de la costumbre, aun contra ley, frente al principio de la legalidad estricta. Lo cual pondrá de manifiesto que en la producción del ordenamiento jurídico, no solo interviene el elemento racional, simbolizado en la ley, sino también el elemento histórico, representando por las costumbres de la comunidad, en cuanto pueden, bajo ciertas condiciones, prevalecer contra la ley misma. Y tal es la intima compenetración que ha de existir entre ambas fuentes jurídicas, que no solo la ley positiva ha de ser, como dice San Isidoro, y se reproduce en el decreto de Graciano, “secundum patriae consuetudinem”, sino que además la costumbre debe ser racional como la ley misma; es decir, que la ley, no solo ha de pretender patentizar su conformidad con la razón, sino también incorporarse espontáneamente en los hábitos del pueblo a través de sus usos y costumbres, según la máxima de Calístrato, conmemorada en las Decretales de Gregorio IX.

Pues bien, es solo unos de los articulados que puedo ilustrarle sobre la razón, ideal, realismo y el derecho.